Boletim Imposto de Renda n° 08 - Abril/2018 - 2ª Quinzena


Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação, sujeita a mudanças em decorrência das alterações legais.


SIMPLES NACIONAL

PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA - PARTE I
Permissões e Impedimentos

ROTEIRO

1. INTRODUÇÃO

2. ENQUADRAMENTO COMO ME E EPP x SIMPLES NACIONAL

3. IMPEDIMENTOS

    3.1. Situações especiais

        3.1.1. Regime de casamento

        3.1.2. Representante legal

        3.1.3. Gravação de Usufruto em quotas de capital

        3.1.4. Sociedade em conta de participação - SCP

        3.1.5 Sociedade de Propósito específico - SPE

    3.2. Situações excepcionalmente permitidas ao Simples Nacional

4. SOMA DA RECEITA BRUTA GLOBAL

4.1. Receita Bruta Global

5. EXCLUSÃO

6. EXEMPLOS - IMPEDIMENTOS e PERMISSÕES

1. INTRODUÇÃO

A presente matéria abordará sobre as regras de participação societária para opção e permanência no Simples Nacional.

2. ENQUADRAMENTO COMO ME E EPP x SIMPLES NACIONAL

O enquadramento de porte como Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP) é umas das condições para tributação na forma do Simples Nacional. Todavia, isso não significa que todas as empresas enquadradas como ME e EPP devem optar pelo Simples Nacional, pois estas enquanto ME ou EPP podem inclusive optar pela tributação no Lucro Presumido ou Real.

Considera-se ME, a empresa que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais). Artigo 3°, inciso I da Lei Complementar n° 123/2006.

EPP, é aquela que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Artigo 3°, inciso II da Lei Complementar n° 123/2006.

A partir de 01.01.2018, com a revogação do artigo 72 da Lei Complementar n° 123/2006, as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP” ficam vedadas na formação do nome empresarial.

A Instrução Normativa DREI n° 045/2018 revogou o artigo 2° da Instrução Normativa DREI n° 036/2017 que tratava sobre as expressões de ME e EPP no nome empresarial. Sendo assim, não são mais necessárias as expressões de ME e EPP na firma ou denominação da empresa.

Contudo, embora não haja mais a expressão de porte vinculada ao nome empresarial, permanecem inalteradas as disposições legais relacionadas ao enquandramento, reenquadramento e desenquadramento de porte na Junta Comercial por meio de requerimento, em atenção a Instrução Normativa DREI n° 036/2017.

Relativamente as alterações do cadastro no CNPJ, pode-se observar também que a Receita Federal do Brasil mantém ainda o evento 222 denominado "Enquadramento / Reenquadramento / Desenquadramento de ME/EPP”.

Seguindo instruções oficiais dispostas no Menu Ajuda do Coletor Nacional, a data do evento de alteração do CNPJ condiz com a data do registro da Declaração arquivada no órgão competente. Entretanto, as mudanças de porte de ME para EPP, e vice-versa, são também realizadas de forma automática pela própria RFB anualmente na base do CNPJ.

3. IMPEDIMENTOS

Segundo o artigo 17 da Lei Complementar n° 123/2006, os impedimentos para ME ou EPP tributar no Simples Nacional relacionados à participação societária são:

a) ter como participante no capital da ME ou EPP outra pessoa jurídica;

b) ser filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

c) ter como participante no seu capital social uma pessoa física que seja inscrita como empresário, ou seja, sócia de outra empresa enquadrada como ME ou EPP, desde que a receita bruta global ultrapasse R$ 4.800.000,00 no ano-calendário no mercado interno ou ultrapasse o mesmo limite em exportações;

d) ter como participante sócio com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar n° 123/2006, ou seja, não enquadrada como ME ou EPP, desde que, a receita bruta global ultrapasse R$ 4.800.000,00 no ano-calendário no mercado interno ou ultrapasse o mesmo limite em exportações;

e) ter sócio ou titular que seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse R$ 4.800.000,00 no ano-calendário no mercado interno ou ultrapasse o mesmo limite em exportações;

f) participar do capital de outra pessoa jurídica;

g) ter sócio domiciliado no exterior;

h) ter como participante no seu capital, entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal.

3.1. Situações especiais envolvendo as regras de impedimento

3.1.1. Regime de casamento

O artigo 977 da Lei n° 10.406/2002, dispõe que os cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória, não podem ser sócios entre si, ou com terceiros.

No caso do sócio(a) da empresa Simples Nacional ser casado em regime de comunhão universal de bens e seu cônjuge ser sócio(a) de outra empresa, não deverá somar as receitas de ambas as empresas para fins de exclusão, visto que essa situação não está nas hipóteses de vedação de que trata o artigo 17 da Lei Complementar n° 123/2006.

A RFB manifestou posicionamento por meio da Solução de Consulta n° 353/2008 em relação ao assunto:

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

SOLUÇÃO DE CONSULTA N° 353, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2008

ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples

EMENTA: SIMPLES NACIONAL. SÓCIO CASADO.

O fato de o sócio ser casado em regime de comunhão universal de bens com sócia de outra empresa não influi na análise das vedações do art. 3°, § 4°, III, IV, e V, da Lei Complementar n° 123, de 2006.

3.1.2. Representante legal

De acordo com a IN DREI n° 038/2017, anexo II, pode ser sócio de sociedade limitada desde que não haja impedimento legal, o absolutamente incapaz (menor de 16 anos) e o relativamente incapaz (maior de 16 e menor de 18 anos), sendo necessário que estes sejam representados e assistidos, respectivamente.

Com isso, enquanto não atingir a maioridade, é atribuição dos pais representar ou assistir o menor em relação aos atos da vida civil, sendo indicado, no preâmbulo do contrato social os dados do sócio, bem como dos responsáveis por este, com base no artigo 1.690 do Código Civil - Lei n° 10.406/2002.

Desta forma, por exemplo, se o pai é sócio de uma empresa e representa seu filho em outra sociedade não deverá somar as receitas de ambas as empresas para fins de exclusão por participação societária comum prevista nas alíneas “c” e “d” do item 3 desta matéria, visto que essa situação não está nas hipóteses de vedação.

Contudo, se faz necessário considerar a possibilidade de soma em razão do pai eventualmente ser administrador nesta empresa em que representa seu filho (alínea “e” do item 3).

É importante destacar um outro ponto da legislação, passível de análise pela autoridade fiscal, onde a empresa que é constituída por ‘interposta pessoa’ pode sujeitar-se a exclusão de ofício do Simples Nacional.

De acordo com a definição encontrada no site enciclopédia jurídica, ‘interposta pessoa’ é aquela que aparece em determinado negócio jurídico, à feição de parte, tendo como finalidade a ocultação do verdadeiro interessado. É conhecido como presta-nome ou testa-de-ferro.

Com isso, o fisco pode interpretar como interpostas pessoas a constituição de empresa na qual o representante, por meio de um menor de idade, participa indiretamente do quadro societário, com base no artigo 29, inciso II da Lei Complementar n° 123/2006.

3.1.3. Gravação de Usufruto em quotas de capital

Via de regra, os participantes do quadro societário são os sócios (proprietários das quotas). No entanto, a gravação de usufruto sobre quotas de sociedade limitada configura modalidade de participação no capital para os efeitos do Simples Nacional, ficando, portanto, o usufrutuário sujeito a considerar a soma da receita bruta global em decorrência da participação societária. (Solução de Consulta Cosit n° 204/2014)

O Usufruto é um direito que se confere a alguém previsto no Código Civil nos artigos 1.390 a 1.411 da Lei n° 10.406/2002, o qual pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, podendo contemplar o bem como um todo ou em parte, os frutos e utilidades.

Em se tratando de usufruto existem no mínimo duas figuras, o usufrutuário e o nu-proprietário:

Usufrutuário: é aquele que tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos. (Artigo 1.393 da Lei n° 10.406/2002)

Nu-proprietário: é aquele que tem a propriedade de um determinado bem ou direito, sendo que o proprietário é aquele que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (quota), e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (Artigo 1.393 da Lei n° 10.406/2002)

Portanto, se o sócio da empresa ceder o usufruto das quotas de capital, passará o usufrutuário a ter direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos dessas quotas, conforme for estabelecido no contrato de usufruto. Permanece o nu-proprietário (sócio), entretanto, com o poder de dispor das quotas (ceder, alienar).

3.1.4. Sociedade em conta de participação - SCP

Uma das principais dúvidas dos empresários em relação a esse tópico é saber se a empresa do Simples Nacional pode ou não fazer parte do capital de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP), em função das particularidades e regras especificas que esse tipo de empresa possui.

A Sociedade em conta de participação (SCP) é regulada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil - Lei n° 10.406/2002, sendo tratada como sociedade não personificada, em outras palavras, esse tipo de sociedade não possui personalidade jurídica.

Todavia, para efeitos tributários, a sociedade em conta de participação é considerada como equiparada a pessoa jurídica pela legislação do imposto de renda. Artigo 7° do Decreto-Lei n° 2.303/86

Logo, é possível observar que o fato da empresa ser equiparada a pessoa jurídica elimina a possibilidade da empresa do Simples Nacional participar do capital de uma SCP, tendo em vista o impedimento previsto no artigo 3°, § 4°, inciso I da Lei Complementar n° 123/2006.

Da mesma forma, a constituição de empresa do Simples Nacional como Sociedade em Conta de Participação não é permitida, pois o artigo 30, § 3° da Lei Complementar n° 123/2006 estabelece que a alteração de natureza jurídica para SCP equivale a comunicação obrigatória de exclusão, sendo que essa exclusão será automática, tendo efeitos a partir do mês seguinte a alteração no CNPJ.

3.1.5. Sociedade de Propósito específico - SPE

A Sociedade de Propósito Específico (SPE) é uma sociedade jurídica regulamentada pelo artigo 981, parágrafo único da Lei n° 10.406/2002, criada com o propósito de um trabalho especifico, que poderá compreender, inclusive, compra e venda de bens e serviços para o mercado nacional e internacional, sendo extinta ou renovada ao final da empreitada (na intenção de isolar os riscos).

Esse tipo de sociedade não possui natureza jurídica específica e sua constituição se dará como sociedade limitada ou sociedade anônima, sendo normalmente composta por pessoas jurídicas para execução de uma determinada atividade por prazo específico.

As empresas do Simples Nacional não podem ser sócias de empresas constituídas como Sociedade de Propósito Específico (SPE), pois é vedada a participação de empresas do Simples Nacional no capital de outra pessoa jurídica, conforme artigo 3°, § 4°, inciso VII da Lei Complementar n° 123/2006.

Porém, apesar da vedação de ME/EPP participar como sócia no capital de outra Pessoa Jurídica, o artigo 56 da Lei Complementar n° 123/2006 trouxe a possibilidade de empresas do Simples Nacional serem participantes do quadro societário de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), desde que todas as empresas participantes sejam optantes por este regime de recolhimento unificado, além de observar as demais regras previstas no referido artigo.

3.2. Situações excepcionalmente permitidas ao Simples Nacional

São permitidas as seguintes participações: Artigo 3°, § 5° da Lei Complementar n° 123/2006

a) no capital de cooperativas de crédito;

b) em centrais de compras;

c) bolsas de subcontratação;

d) no consórcio especializado em segurança e medicina do trabalho;

e) sociedade de propósito específico constituídas apenas por empresas do Simples Nacional;

f) em associações assemelhadas;

g) em sociedades de interesse econômico;

h) em sociedades de garantia solidária;

i) e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das ME e EPP.

4. SOMA DA RECEITA BRUTA GLOBAL

Nas hipóteses em que o sócio/titular envolve-se no quadro societário ou administrativo de mais de uma empresa, dentro dos limites estabelecidos nas alíneas “c” a “e“ do item 3, deve-se realizar a soma da receita bruta global para identificar se a empresa poderá optar ou manter-se no Simples Nacional.

4.1. Receita Bruta Global

Considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Artigo 3°, caput e § 1° da Lei Complementar n° 123/2006

Compõem também a receita bruta: Artigo 2°, inciso I e § 6°, e artigo 3°, § 1° da Lei Complementar n° 123/2006

a) o custo do financiamento nas vendas a prazo, contido no valor dos bens ou serviços ou destacado no documento fiscal;

b) as gorjetas, sejam elas compulsórias ou não;

c) os royalties, aluguéis e demais receitas decorrentes de cessão de direito de uso ou gozo; e

d) as verbas de patrocínio.

Para fins de opção e permanência no Simples Nacional, sobre as regras de participação societária, o limite de R$ 4.800.000,00 é global, ou seja, a soma de todas as receitas auferidas pelas empresas que tem o mesmo sócio.

NOTAS:

1 - É importante observar que em se tratando de soma da receita bruta global não há o limite de 20%, ou seja, ao ultrapassar o limite global de R$ 4.800.000,00 deverá o contribuinte solicitar a exclusão de todas as empresas consideradas na soma até o último dia útil do mês seguinte a ultrapassagem do limite;

2 - A soma da receita bruta global não se confunde com as regras de sublimite dos Estados e Municípios, ou seja, não se somam os faturamentos em mais de uma Empresa para desenquadramento do ISS/ICMS com base nos sublimites de 1,8 milhões ou 3,6 milhões de reais;

3 - A realização da soma da receita das empresas não irá alterar o cálculo do Simples Nacional. Em outras palavras, para fins de determinação da alíquota efetiva, enquadramento de faixa, e excesso da receita bruta, a análise deve ser realizada isoladamente por empresa (ao menos que se trate de matriz e filiais).

5. EXCLUSÃO

Será necessária a solicitação da exclusão do regime diferenciado, quando a pessoa jurídica ME ou EPP optante do Simples Nacional, atingir qualquer uma das situações societárias descritas como impedidas. Os efeitos da exclusão serão validos a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva. Artigo 30, inciso II e § 1°, inciso II; e artigo 31, inciso II da Lei Complementar n° 123/2006

Deverá ser comunicada a exclusão à Receita Federal até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da hipótese de vedação, sendo feito no Portal do Simples Nacional.

Segundo a Lei Complementar n° 123/2006, artigo 31, § 5°, quando a comunicação de exclusão deixar de ser feita, a exclusão de ofício terá efeito retroativo a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir.

Portanto, se o efeito da exclusão tendo ocorrido dentro do ano-calendário, a empresa optante terá duas tributações no ano, de janeiro até o mês que ultrapassou o limite e do mês seguinte até o mês de dezembro como Lucro Presumido ou Lucro Real.

A falta de comunicação, quando obrigatória, da exclusão da ME ou EPP do Simples Nacional, sujeitará a multa correspondente a 10% (dez por cento) do total dos tributos devidos de conformidade com o Simples Nacional no mês que anteceder o início dos efeitos da exclusão, não inferior a R$ 200,00 (duzentos reais), insusceptível de redução. Artigo 36 da Lei Complementar n° 123/2006

6. EXEMPLOS - IMPEDIMENTOS E PERMISSÕES

Para uma melhor compreensão dos cenários apresentados, recomendamos a leitura do Boletim n° 08/2018 - Participação Societária - Permissões e Impedimentos (Parte II), onde são relacionados os exemplos aplicáveis nos impedimentos e permissões para a tributação no Simples Nacional.

ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA

Autora: Tatiane da Silva Verbiski

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