Boletim Trabalhista n° 15 - Agosto/2015 - 1ª Quinzena


Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação, sujeita a mudanças em decorrência das alterações legais.


DIREITO DO TRABALHO

 

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Atividades Perigosas, Valor, Eliminação, Férias, Horas Extras e Noturnas, Liberalidade

ROTEIRO

1. INTRODUÇÃO

2. ATIVIDADES PERIGOSAS

    2.1. Avaliação da Periculosidade

3. VALOR

4. ELETRICITÁRIOS

5. PAGAMENTO PROPORCIONAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

6. ELIMINAÇÃO DA PERICULOSIDADE

7. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NAS HORAS EXTRAS

8. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO SOBREAVISO

9. ADICIONAL NOTURNO

10. FÉRIAS

11. OPERAÇÃO DE BOMBA DE GASOLINA

12. RADIAÇÃO IONIZANTE

13. ATIVIDADES EM EDIFÍCIOS (CONSTRUÇÃO VERTICAL)

14. CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE EMPRESAS DE TELEFONIA

15. PAGAMENTO POR MERA LIBERALIDADE DA EMPRESA

1. INTRODUÇÃO 

O adicional de periculosidade é aquele remunerado ao empregado resultante da prestação de serviços em condições perigosas, conforme cita o artigo 193 da CLT.  

artigo 7°, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988, estabelece o pagamento de adicional em razão da exposição do empregado nas atividades perigosas. 

2. ATIVIDADES PERIGOSAS 

A CLT, em seu artigo 193, traz como atividades perigosas aquelas que exponham o empregado a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial e, também o trabalho com motocicleta. 

2.1. Avaliação da Periculosidade 

Para os fins dNorma Regulamentadora - 16, item 16.5, são consideradas atividades ou operações perigosas às executadas com explosivos sujeitos a: 

a) degradação química ou autocatalítica; 

b) ação de agentes exteriores, tais como, calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos. 

Corroborando neste sentido, o artigo 195 da CLT determina que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. Ainda, a OJ (Orientação Jurisprudencial) n° 165 da SDI-1 do TST compreende que o disposto no artigo 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado. 

3. VALOR 

O trabalho em condições perigosas assegura ao empregado um adicional de 30% somente sobre o salário, sem acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa conforme disposto no artigo 193, § 1° da CLT

No mesmo diapasão, a Súmula 191 do TST prevê que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. 

4. ELETRICITÁRIOS 

Até o ano de 2012, o adicional de periculosidade devido aos eletricitários tinha previsão na Lei n° 7.369/1985, a qual foi regulamentada pelo Decreto n° 93.412/1986. 

Atualmente, o referido adicional encontra-se previsto no artigo 193, inciso I, da CLT, alterado ocorreu com a Lei n° 12.740/2012, a qual revogou a Lei n° 7.369/1985. 

A forma de cálculo do adicional de periculosidade para os eletricitários vem previsto  na Súmula n° 191 do TST. Referido dispositivo dispõe que o adicional deverá ser sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. 

Corrobora com o disposto supracitado Súmula n° 361 do TST, dispondo que o trabalho realizado em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista, não existir na legislação trabalhista nenhuma previsão de proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

 Neste mesmo diapasão, a OJ n° 279 da SDI-1 do TST cita que o adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial. 

5. PAGAMENTO PROPORCIONAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE 

Reza Súmula 364 do TST que terá direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. 

Entretanto, é indevido o adicional de periculosidade, apenas, quando o contato ocorre de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. 

Para melhor interpretação do dispositivo legal supracitado considera-se como:

 - Permanente: aquilo que permanece, duradouro, imutável e ininterrupto. 

 - Intermitente: algo que não é contínuo; que pode ser interrompido entre espaços; caracteriza-se pela existência de intervalos. 

 - Eventual: decorrente de acontecimento incerto, casual, fortuito. 

 - Fortuito: acontecimento casual; eventual. 

- Habitual: algo frequente, usual. 

Tem-se, também por analogia, a previsão da Súmula 361 do TST, dispondo que o trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei n° 7.369/1985 não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento. Sendo assim, considerando que se o empregado faltou, os dias de falta não deverão ser descontados no adicional de periculosidade, considerando que a percepção do adicional dá-se em razão da exposição e não aos dias trabalhados.  

Contudo, caso o empregado tenha faltado o mês inteiro, não havendo exposição ao agente periculoso, no fechamento da folha o empregador deverá verificar com o sindicato se o empregado tem direito ao adicional, considerando que não há previsão na legislação acerca desta situação. 

Sendo assim, com base nas Súmulas 361 e 364 do TST, poderíamos concluir que não é possível o pagamento proporcional do adicional de periculosidade. 

Contudo, existem correntes doutrinárias e jurisprudenciais que entendem a possibilidade da aplicação do adicional de periculosidade de forma proporcional, ou seja, calculado somente sobre os dias em que o empregado esteve exposto à situação de risco/perigo.

6. ELIMINAÇÃO DA PERICULOSIDADE 

Conforme determina o artigo 194 da CLT, o direito do empregado ao adicional de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, devendo se atentar às normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. 

7. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NAS HORAS EXTRAS 

Conforme dispõe a Súmula 132, item I do TST, o adicional de periculosidade quando pago em caráter constante integra o cálculo de horas extras. 

8. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO SOBREAVISO 

Durante as horas de sobreaviso o adicional de periculosidade não é devido conforme determina a Súmula 132, item II do TST, visto que o empregado não se encontra em condições de risco, por conseguinte, é incabível a integração do adicional respectivo sobre tais horas. 

9. ADICIONAL NOTURNO

Conforme disposto na OJ n° 259 da SDI-1 do TST, o adicional de periculosidade deverá compor a base de cálculo do adicional noturno, já que nesta jornada, o trabalhador continua exposto às condições de risco.

10. FÉRIAS

O adicional de periculosidade integra a base de cálculo das férias, nos termos do artigo 142 § 5° da CLT.

11. OPERAÇÃO DE BOMBA DE GASOLINA 

A Súmula 39 do TST prevê de que o adicional de periculosidade é devido, também aos empregados que operam bomba de gasolina.  

12. RADIAÇÃO IONIZANTE 

A OJ n° 345 da SDI-1 do TST dispõe que a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho n.° 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no artigo 200, “caput”, e inciso VI, da CLT. 

Entretanto, saliente-se que no período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto esteve vigente a Portaria MTE n° 496/2002 (revogada pela Portaria MTE n° 518/2003), o empregado faz jus ao adicional de insalubridade. 

13. ATIVIDADES EM EDIFÍCIOS (CONSTRUÇÃO VERTICAL) 

Dispõe a OJ n° 385 da SDI-1 do TST que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desempenha suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical. 

14. CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE EMPRESAS DE TELEFONIA 

A OJ n° 347 da SDI-1 do TST traz a previsão de que é devido o adicional de periculosidade aos trabalhadores cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, haja exposição a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. 

15. PAGAMENTO POR MERA LIBERALIDADE DA EMPRESA 

O pagamento do adicional de periculosidade pago por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo artigo 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas, conforme preconiza a Súmula 453 do TST. Vale frisar que se tem como incontroverso aquilo em que não há questionamento.

ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA
Autor: Cristiano Gasparin

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