Boletim Trabalhista n° 18 - Setembro/2017 - 2ª Quinzena


Matéria elaborada conforme a legislação vigente à época de sua publicação, sujeita a mudanças em decorrência das alterações legais.


DIREITO DO TRABALHO

DESISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO DO EMPREGADO
Pré-contrato, Processo Seletivo, Conta Salário, Dano Moral e Material

ROTEIRO

1. INTRODUÇÃO

2. PRÉ-CONTRATO

3. DA INTENÇÃO CONTRATUAL

    3.1. Considerações

    3.2. Procedimentos nos Processos Seletivos

    3.3. Abertura de Conta-Salário

    3.4. Medidas de Precaução com os Comunicados

        3.4.1. Por escrito

        3.4.2. Eletrônicos

        3.4.3. Testemunho de Outros Candidatos

4. DA DESISTÊNCIA APÓS O ENCERRAMENTO DO PROCESSO SELETIVO

    4.1. Após a Entrevista

    4.2. Antes do Início das Atividades Laborais

    4.3. Na Fase de Treinamento

5. DOS EFEITOS JURÍDICOS

    5.1. Reclamatória Trabalhista

    5.2. Indenização por Danos Morais

    5.3. Indenização por Danos Materiais

6. JURISPRUDÊNCIA

1. INTRODUÇÃO

O contrato de trabalho tem como objetivo firmar os termos em que a prestação de serviço ocorrerá, sendo o meio através do qual empregador e empregado revestem-se de direitos e assumem deveres.

Este pacto deve ser cumprido, sob pena de gerar indenização à parte que de alguma forma venha ser lesada, o que já ocorria mesmo antes da Consolidação das Leis do Trabalho.

Em 05 de junho de 1935, foi publicada a Lei n° 62/1935, através da qual já assegurava que os empregados da indústria e do comércio, contratados sem prazo determinado, recebessem uma indenização, nos casos de rescisão e dispensa sem justa causa.

Em que pese a flexibilidade nas contratações, há de se destacar que, quando empregador e empregado iniciam as tratativas visando a pactuação de um contrato de trabalho, já está pressuposto o interesse em concretizá-lo, de modo que desde o processo seletivo até que se firme o pacto laborativo, já resiste entre ambas as partes uma relação e direitos e deveres.

Atualmente, em virtude da crescente exploração do dano moral, as empresas buscam ser mais cautelosas em relação às tratativas pré-contratuais, a fim de evitar prejuízos decorrentes de ações visando a recomposição de danos morais.

Nesta busca se demonstra tamanha relevância da fase que antecede ao contrato de trabalho, vez que, desde o início do processo seletivo tal relação já surte efeitos jurídicos.

2. PRÉ-CONTRATO

Todo contrato ocorre em três fases, sendo a fase pré-contratual, o desenvolvimento e a extinção, sendo que em qualquer delas é possível falar em dano material e moral.

Na fase inicial, ou seja, mesmo sem que tenha sido firmado o vínculo empregatício, no período do pré-contrato, existem preceitos legais, morais e éticos que precisam ser observados, sob pena de gerar direito a indenização.

Neste sentido, o doutrinador Orlando Gomes, preleciona que:

“... Se um dos interessados, por sua atitude, cria para outro a expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato, e, depois, sem qualquer motivo, põe termo às negociações, o outro terá o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu”.

Antes que se tenha firmado o vínculo empregatício, o candidato será encaminhado para a realização do exame admissional, e neste momento, pode -se dizer que se finalizou o processo seletivo, tendo como resultado a aprovação do candidato.

A realização do exame admissional decorre de Lei, sendo prevista no Norma Regulamentadora - NR 07, item 7.1.1, a qual estabelece a obrigatoriedade de elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO, com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto dos seus trabalhadores.

Por óbvio que existem outros fatores que comprovam o interesse na contratação do empregado, contudo, o exame admissional confirmando a aptidão para o trabalho, trazendo a possibilidade de início imediato, resta por firmar que a intenção do empregador é admitir o empregado.

Assim, é importante destacar que a responsabilidade no pré-contrato de trabalho em momento algum ampara um contrato de forma coativa, mas acarreta a indenização pelos interesses negativos, que seria a perda patrimonial, que não teria ocorrido se não fosse a expectativa frustrada da conclusão do contrato, ou o proveito não alcançado por causa da expectativa construída.

3. DA INTENÇÃO CONTRATUAL

3.1. Considerações

Ainda na fase que antecede a contratação, é possível identificar o real interesse do empregador em firmar o contrato de trabalho com o empregado, isso desde a disponibilidade e divulgação da vaga, ao contato com o candidato para a entrevista, momento no qual se apresentam os objetivos da empresa, pretensão salarial, benefícios contratuais, prazos do contrato, treinamentos, etc.

Caso tais tratativas fiquem à disposição do candidato, ainda que na forma de breves anotações, poderão de fato ser utilizadas como meio de prova, caso a empresa eventualmente o encaminhe para o exame admissional e desista, sem justo motivo, da contratação.

3.2. Procedimentos nos Processos Seletivos

A empresa tem autonomia para adotar o processo seletivo que mais se adeque a sua necessidade. No entanto, é importante que tal procedimento seja pautado em bom senso, deixando clara cada fase do processo a ser seguida, respeitando uma ordem lógica e cronológica, bem como estabelecendo critérios para no futuro não abrir precedentes para processos judiciais.

Ademais, o processo seletivo deve contar com procedimentos relacionados a habilitação exigida para a vaga, como por exemplo inscrições nos conselhos profissionais, habilidades específicas, e ainda é possível que se aplique um teste de conhecimentos.

Importante destacar que o processo deve ser elaborado e acompanhado por profissional com capacidade técnica para avaliar e dar andamento ao mesmo, além disso, deve-se manter a cautela, a fim de que o processo não reste obscuro ou com margem a alegação de falta de ética, publicidade ou qualquer outro critério que possa questionar a validade do mesmo.

3.3. Abertura de Conta-Salário

Algumas empresas adotam como requisito para admissão do empregado, a abertura da conta-salário, baseada no artigo 464 da CLT.

Nesta fase, já se configura a real intenção na contratação, uma vez que a empresa entrega ao empregado uma carta de apresentação do banco, com a finalidade de abertura da conta específica para crédito salarial.

Deste modo, a exigência da abertura de conta salário só deve ocorrer quando de fato não pairar nenhuma dúvida acerca da contratação, haja visto que após aberta a conta-salário, subentende-se que o candidato já faça parte do quadro de empregados da empresa, sendo o salário decorrente da prestação do serviço.

3.4. Medidas de Precauções com os Comunicados

3.4.1. Por escrito

Em que pese a prática em enviar algum comunicado ao candidato acerca do resultado do processo seletivo, este é mais um momento em que a empresa dever agir com a devida cautela, pois poderá tal comunicado servir como prova em eventual processo judicial.

Quando se envia uma carta de agradecimento, comunicando que o empregado não foi selecionado, este poderá utilizar tal documento para alegar a certeza de que se saiu melhor que os demais candidatos, e a empresa terá que fazer prova em contrário.

É claro que somente esta carta não será o suficiente para embasar uma eventual indenização, contudo, por si só já poderá gerar transtorno para a empresa, de modo que, o ideal seria não enviar a referida correspondência.

3.4.2. Eletrônicos

Atualmente os processos seletivos tendem a ser muito mais eletrônicos, isso por conta da busca de celeridade e economia, pois os procedimentos eletrônicos são menos burocráticos, além de gerar menos desperdício com materiais de expediente e tempo.

Assim como a Internet pode facilitar os processos seletivos, o que mau uso poderá acarretar problemas, haja vista o grande alcance das informações nela disponibilizados, em especial pelo uso das redes sociais e canais de comunicação.

Essa questão merece cuidado, pois dependendo da maneira que se divulga o resultado do processo na Internet quanto a desistência da contratação, poderá gerar desconforto no candidato e abrir caminho para que o mesmo processe a empresa, caso seja evidenciada uma conduta pejorativa.

A partir do momento que a empresa disponibiliza informações acerca do processo seletivo, seja em redes sociais (facebook, whatsapp) ou até mesmo por email, poderá o candidato salvá-las, e posteriormente fazer delas fazer uso a fim de comprovar uma repentina e imotivada desistência de contratação trabalhista, em uma futura reclamatória ou processo cível.

3.4.3. Testemunho de Outros Candidatos

Quando os processos são realizados de forma coletiva, é comum que ocorra uma troca de informações entre os candidatos envolvidos, isso porque poderá haver interesse entre estes em expor um ao outro acerca de seu desempenho.

Se em algum momento um candidato sentir-se prejudicado, poderá lançar mão destas informações a fim de processar a empresa.

4. DA DESISTÊNCIA APÓS O ENCERRAMENTO DO PROCESSO SELETIVO

4.1. Após a Entrevista

A desistência de contratação do candidato após a entrevista composta de uma ou mais fases, poderá acarretar a este, ofensa, partindo da ideia de que o mesmo já sabia que estava aprovado, mediante as conversas entabuladas entre as partes. E, de alguma forma, o candidato aprovado vai querer ser ressarcido pelo constrangimento, sendo a forma mais solicitada, o ressarcimento financeiro.

Tal ofensa fere um dever de conduta na área cível, ou seja, ao princípio da boa-fé objetiva elencado no artigo 422 do Código Civil:

Artigo 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Além disso, é possível ainda que a entrevista esteja gravada, mesmo sem a ciência do entrevistador, bem como o telefonema que comunica a desistência do empregado.

Considerando a hipóteses de gravação da entrevista, esta poderá ser usada também a fim de instruir um processo judicial.

No tocante à gravação, existe uma corrente doutrinária que defende como meio de prova ilícita, uma vez que expõe o entrevistador e está sendo registrada sem o conhecimento deste, o que fere o direito a intimidade previsto no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal.

Contudo, há tese cujo posicionamento é exatamente o contrário, através do qual se consideram as gravações como meio legal de prova, pelas quais poderá a desistência de contratação, uma vez comprovada, ensejar em pedido de dano moral e até mesmo material.

Podendo gerar, inclusive, indenização no ponto de vista trabalhista, nos termos da Súmula 392 do TST.

4.2. Antes do Início das Atividades Laborais

Quando a empresa, de forma unilateral decidir por não contratar o empregado, mesmo após tê-lo comunicado da aprovação no processo seletivo, além de gerar transtorno pela falsa expectativa para o candidato, é passível de dano moral.

A indenização poderá ocorrer em virtude de que tal negativa por parte da empresa atinge de forma direta a auto estima do futuro, frustrando sua vida profissional.

4.3. Na Fase de Treinamento

A partir do momento que a empresa submete o candidato a treinamentos específicos relacionados a sua atividade, subentende-se que este fará parte do quadro de empregados.

Assim, desistir desta contratação, mesmo após ter treinado e capacitado o empregado é passível do pedido de dano moral na justiça do trabalho. Deste modo não se orienta a realização do treinamento antes de efetivado o contrato e registrado o empregado em CTPS.

A Portaria MTE n° 41/2007 elenca os procedimentos em relação ao registro de empregados.

Treinamento antes da contratação e registro em carteira, leva o empregador ao dever de pagar as horas em que os candidatos estiveram à sua disposição, com fulcro nos artigos 58 e 59 da CLT; desistir da contratação neste período, pode gerar prejuízos financeiros, através de uma reclamatória trabalhista (Constituição Federal, artigo 7°, inciso XXIX).

No período de treinamento os admitidos já são considerados empregados da empresa.

5. DOS EFEITOS JURÍDICOS

5.1. Reclamatória Trabalhista

Entende-se que, a partir do momento que o empregado está à disposição do empregado realizando treinamento e capacitação, já existe uma relação de emprego.

Além disso, se a empresa permitiu que o candidato chegasse na fase do treinamento é porque de fato ele já faz parte do quadro efetivo da empresa, de modo que não poderá ocorrer desistência da contratação.

Assim, este período de treinamento poderá ser reclamado pelo empregado, pois de fato ele estava à disposição do empregador, podendo requerer na justiça do trabalho seus direitos concernentes ao período mencionado, conforme artigo 7°, inciso XXIX da Constituição Federal, ou pleitear indenização por danos morais se considerar e puder provar que o treinamento foi falho (Súmula 392 do TST).

Caso o empregador queria amenizar os riscos de uma demanda judicial, deverá atentar-se que todo e qualquer treinamento só poderá ocorrer dentro de um contrato já efetivo, no mínimo, um contrato de experiência.

5.2. Indenização por Danos Morais

É princípio basilar do direito, e em todas as relações como um todo, que seja pautado na dignidade, legalidade e bom senso.

Isso serve também mas relações de trabalho, conforme preconiza os artigos 7°, 170 e 193 da Constituição Federal, portanto, o empregador deve velar e respeitar os direitos dos seus empregados, tratando todos igualmente com dignidade e respeito na contratação e durante o contrato laboral.

Sempre que houver lesão à dignidade do empregado, tal situação poderá gerar dano moral, que pode ser pleiteado perante a justiça do trabalho, através de uma reclamatória trabalhista, com o pedido de indenização por danos morais.

Como fundamento para a solicitação de indenização por danos morais no processo do trabalho, enfatizamos a Súmula 392 do Tribunal Superior do Trabalho:

SUM 392 DO TST: DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 27.10.2015) - Res. 200/2015, DEJT divulgado em 29.10.2015 e 03 e 04.11.2015 Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido.

5.3. Indenização por Danos Materiais

Além do dano moral, os transtornos causados pela empresa poderão gerar prejuízo material aos candidatos, podendo ser pleiteado danos materiais através de ação na esfera cível, constituindo advogado, e tomando como base os artigos 186, 422 e 927 do Código Civil, Lei 10.406/2002, dentre outros.

6. JURISPRUDÊNCIA

PROMESSA DE CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. FASE PRÉ-CONTRATUAL. DANOS MORAIS.
Hipótese em que o trabalhador foi submetido a exames médico e físico, havendo, inclusive, solicitação de vale-transporte, declaração de dependentes, entrega da documentação e prova de uniforme, elementos probatórios que indicam ter ocorrido a formação de um pré-contrato, fase em que as partes devem respeitar o princípio da boa-fé objetiva consagrado no artigo 422 do Código Civil. A promessa de contratação frustrada por parte da empregadora caracteriza a afronta à boa-fé e gera a obrigação de indenizar o empregado pela falsa expectativa criada (TRT-4 - Recurso Ordinário RO 00000295720135040002 RS 0000029-57.2013.5.04.0002 Data de publicação: 19/02/2014 Data de publicação: 19/02/2014)

DANO MORAL. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. ADMISSÃO E DISPENSA IMEDIATAS.
Ao selecionar, aprovar, contratar e imediatamente dispensar o trabalhador, o empregador frustra a expectativa de iniciar a prestação de serviços, além de prejudicar a recolocação no mercado de trabalho, pois, diante da proposta, o empregado não mais se preocupa em buscar outra posição (TRT-1 - Recurso Ordinário RO 00027244220145010451 RJ (TRT-1) - Sétima Turma - Data de publicação: 31/03/2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 - DANOS MORAIS - PROMESSA DE CONTRATAÇÃO - CONFIGURAÇÃO - QUANTUM INDENIZATÓRIO
1. No tocante ao deferimento do pagamento de indenização por danos morais, o Eg. TRT asseverou que "as atitudes tomadas pela reclamada, refletidas nos documentos juntados aos autos, atestam de forma clara a intenção de contratara autora". Concluiu que "a submissão do empregado a todo um procedimento pré-admissional, consoante ocorreu no presente caso, configura um pré-contrato, gerando, inevitável expectativa de contratação, que se frustrada, configura, sem dúvidas, abuso de direito, capaz de ensejar indenização por danos morais e materiais". Óbice da Súmula n° 126 do TST. 2. Esta Corte possui o entendimento de que, no caso de promessa de contratação, as partes sujeitam-se aos princípios da lealdade e da boa-fé, e de que a frustração dessa promessa sem justificativas pela Reclamada enseja indenização por dano moral. Precedentes. 3. A instância ordinária, ao fixar o quantum indenizatório, pautou-se pelo princípio da razoabilidade, obedecendo aos critérios de justiça e equidade, não se justificando a excepcional intervenção desta Corte Superior. Recurso de Revista não conhecido (TST - RECURSO DE REVISTA RR 4381320125090654 - Data de publicação: 20/03/2015)

ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA
Autor: Greice Cristine Bonfim Araujo Faria

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