Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por entender que aquele imposto não faz parte do conceito de faturamento da empresa. Em linhas gerais, na apuração do valor a ser recolhido de PIS e COFINS, os contribuintes terão o direito de excluir o valor pago a título de ICMS, gerando, consequentemente, uma economia considerável.
O que passou desapercebido por algumas pessoas é que essa decisão trás benefícios inclusive para quem não está sujeito ao recolhimento de ICMS, pois abre a possiblidade de discussão judicial quanto a legalidade da inclusão de outros tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Explico.
Um exemplo de contribuinte que se poderá se beneficiar com esse entendimento são empresas que recolhem ISS. Apesar do STF no referido julgamento ter se referido especificamente ao ICMS, os tribunais vem seguindo o mesmo raciocínio e reconhecendo que o ISS também não faz parte do conceito de faturamento de uma empresa e garantindo o direito destas à restituição do valor indevidamente pago nos últimos 5 (cinco) anos, além de passarem a recolher o mencionado imposto com o valor correto.
2. Posso passar a me creditar do valor pago indevidamente por conta própria?
Ao tomar conhecimento deste entendimento do judiciário, o pensamento que passa pela cabeça da maioria dos empresários é �Então se os tribunais já estão reconhecendo a ilegalidade da forma em que o PIS e a COFINS estavam sendo cobrados, posso simplesmente mandar meu contador passar a fazer a conta de forma correta, não é?
Não, não pode.
Apesar de inconstitucional, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS está amparada por lei. Outra coisa que você precisa saber é que a Receita Federal é obrigada a atuar estritamente conforme a lei. Isso significa que, até que haja uma decisão judicial, a cobrança continuará a ser feita na forma antiga e, caso o contribuinte recolha de acordo com o entendimento correto, sofrerá as sanções administrativas referentes ao não pagamento do valor faltante. A solução, portanto, é, com o auxílio de um advogado tributarista, ingressar na justiça para ter reconhecido o direito ao recolhimento dos tributos em questão sem a inclusão do ISS, bem como a devolução dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.
3. Se ajuizar uma ação visando a devolução dos valores indevidamente pagos, é certeza que vou ganhar?
Não está se dizendo que há 100% de chances de êxito, da mesma forma que não há em qualquer processo judicial. Todo processo envolve riscos, uma vez que é composto por duas partes e a decisão depende de um juiz. (nunca acredite quando alguém te disser que há 100% de chances de ganhar alguma ação porque essa pessoa está mentindo). O que se defende com esse artigo é que, de acordo com a tendência dos tribunais, há uma possibilidade considerável de êxito em uma demanda judicial.
4. Qual a vantagem essa tese pode trazer aos empresários?
A vantagem de pleitear judicialmente o reconhecimento da ilegalidade da forma em que o tributo está sendo cobrado foi dita acima. Em caso de êxito, o autor recebe os valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos, além de receber a autorização judicial para passar a recolher corretamente de agora em diante. Agora vou te explicar a vantagem de se ingressar judicialmente o quanto antes.
No caso da tese da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (que serve como parâmetro para esta) há um pedido de modulação dos efeitos. O que isso significa? Se esse pedido for acolhido apenas os contribuintes que já tinham ingressado com a ação na data do julgamento pelo STF (o que aconteceu no ano passado) terão direito, além de passar a recolher de forma certa, à devolução dos valores pagos a mais dos últimos 5 (cinco) anos. Quem entrou e entrar na justiça após o julgamento terá direito apenas a recolher da forma certa daqui para frente.
No caso do ISS, quando a matéria for analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal há grandes chances de que haja um pedido do fisco para que haja a modulação dos efeitos da decisão. Por isso a vantagem de se ajuizar a ação desde já é que, em eventual pedido nesse sentido, quem já estiver com o processo em andamento, via de regra, não será afetado e terá seu direito à restituição resguardado.
5. Em caso de êxito no processo, tenho que esperar anos até meu precatório ser pago?
Não necessariamente. A legislação garante ao contribuinte o direito de optar pelo recebimento do crédito por precatório ou em forma de compensação de tributos a serem pagos futuramente.
Além disso, caso o crédito a receber não ultrapasse o limite mínimo para o pagamento por precatório (que atualmente, na esfera federal é de 60 salários mínimos), há a possibilidade de recebimento do crédito por um Requisitório de Pequeno Valor, que é consideravelmente mais célere.
Fonte: JUSBRASIL